А судьи кто?
Примерно в восьми случаях из десяти условие о выборе применимого права сопровождается положением о выборе судебной юрисдикции. Как и следовало ожидать, выбирается тот суд (или суды), который наиболее удобен для производителя программы или владельца сайта.
Соответственно Sony Pictures Digital предлагает пользователям своих программ решать все спорные вопросы в судах графства Лос-Анджелес, шт. Калифорния; Macromedia тоже зовет в суды шт. Калифорния, но расположенные в графстве Сан-Франциско, или в федеральный суд Северного округа шт. Калифорния. WinZip Computing не желает для себя правосудия иного, чем то, что вершится судами шт. Коннектикут; Adobe Systems приглашает в суды Ирландии, а адвокаты Sharman Networks всегда к вашим услугам в судах Нового Южного Уэльса.
В том же духе выстраивают свои отношения с посетителями и владельцы сайтов, с ловкостью фокусника опутывающие беспечных серферов своими terms of use. Так, владельцы одноименных поисковых машин Lycos, Inc. и Yahoo! Inc. «договариваются» с клиентами о юрисдикции судов соответственно шт. Массачусетс (info.lycos.com/legal/legal.asp) и графства Санта-Клара, шт. Калифорния (docs.yahoo.com/info/terms). Судам этого графства доверяет и Overture Services, Inc., представляющая поисковый сервис AltaVista (www.altavista.com/web/legal/termsofuse).
Вызывают искреннее восхищение иностранные компании — владельцы русскоязычных сайтов зоны ru, т.е. сайтов, специально созданных для жителей России. Несмотря на целевой национально-географический характер таких сайтов, споры, связанные с их использованием, предлагается разрешать вовсе не в российских, а опять-таки в иностранных судах. Уже упоминавшаяся nVidia на своем русскоязычном сайте предупреждает, что любая загрузка содержимого сайта означает согласие на рассмотрение споров судами пресловутого графства Санта-Клара (www.nvidia.ru/company/legal.shtml). Производитель носителей информации и расходных материалов Imation Corp. со страниц своего русскоязычного сайта сообщает, что в случае каких-либо разногласий будет ждать посетителей в судах шт. Миннесота (www.imation.ru/terms.html). И даже известная всем поклонникам «Формулы-1» Pirelli & C. S.p.a., не имеющая никакого отношения ни к софту, ни к Интернету, предлагает судиться по поводу использования своего российского сайта в Милане (www.pirelli.ru/ru_RU/footer_pages/ legal_information.jhtml;jsessionid= VSRZ0EIMAQCQZFYKH5DCFFA).
Свобода как осознанная необходимость
«Но ведь все это нелогично, несправедливо, не совсем честно, в конце концов! — воскликнет возмущенный пользователь. — А если я не согласен? А соблюдается ли при таком «выборе» законность?»
С законностью-то как раз все в порядке. Одним из основополагающих юридических принципов большинства современных правовых систем (и российской тоже) является принцип свободы договора. Считается, что свободные и независимые участники рынка вправе заключать договоры на любых условиях, за исключением, конечно, явно противоречащих основам правопорядка и общественной морали.
Свободны стороны и в выборе права, применимого к отношениям по договору, и в определении подсудности споров, могущих возникнуть в связи с исполнением договора. Проблема состоит в том, что во всех рассмотренных выше случаях никакого свободного выбора в действительности не происходит. Пользователь заранее лишен возможности как-то влиять на условия соглашения: он может только принять его полностью либо не принимать совсем. Так что под вывеской свободы договора имеет место банальное навязывание сильной стороной наиболее выгодных для нее условий слабой стороне, для которой они далеко не всегда удобны, а во многих случаях крайне невыгодны. Такая вот свобода...
Что ж, как известно, несчастному Атауальпе перед казнью тоже был предложен «свободный» выбор: умереть некрещеным или принять христианство. Инка выбрал второе, после чего ему, как новообращенному католику, сожжение на костре «милостиво» заменили обычным удушением. Спустя без малого полтысячелетия этот modus operandi во вполне благообразных формах воспроизводится юристами программных и интернет-компаний в отношении пользователей. Los nuevos softwaredores (и internetadores), да и только!
Братья наши бСльшие
«Ну и бог с ним, с калифорнийским, новозеландским, немецким и прочим правом! Мне-то что с того? И судов я тамошних не боюсь! Adobe с Macromedia, поди, и без меня забот хватает: пираты там, хакеры...» — воскликнет читатель. И будет, в общем, прав. Действительно, прямо сегодня рядовым российским «юзерам» и «серферам» ничто реально не угрожает. Но, как известно, кто предупрежден — тот вооружен. А ведь есть против чего вооружаться!
Дело в том, что в последние годы многие los nuevos conquistadores софта и веба (назовем их LNC) бывали неоднократно уличены в попытках присвоить себе права (и возложить на пользователей соответствующие обязанности), идущие вразрез с общепринятыми устоями демократического общества, такими, в частности, как свобода слова и неприкосновенность частной жизни. Приведем лишь несколько примеров.
Отечественных геймеров наверняка заинтересует передовой опыт Verant Interactive, Inc., разработчика популярной онлайновой ролевой игры EverQuest. В апреле 2000 г. Verant объявила о намерении «вычистить» из игры жульничающих и хулиганствующих игроков, для чего в игровой софт предполагалось включить специальный модуль, инспектирующий жесткие диски игрока на предмет наличия программ, используемых для нечестной игры. Лицензионное соглашение дополнялось положениями о безусловном согласии игрока на такую проверку, а тем, кто не согласится с новыми порядками, предлагалось покинуть ряды приверженцев игры.
Протесты возмущенных игроков заставили Verant спешно отказаться от столь революционной идеи. Однако «мания преследования», по-видимому, передалась Sony Online Entertainment, Inc. (SOE), которая в 2000 г. поглотила Verant вместе со всеми правами на EverQuest. Думается, именно поэтому SOE и по сей день не оставляет попыток проконтролировать содержимое жестких дисков игрока: последнего вынуждают согласиться с правом SOE осуществлять удаленный доступ к его компьютеру «в целях поддержки и отладки» (eqlive.station.sony.com/support/ customer_service/cs_EULA.jsp).
В 2002 г. намного дальше, чем Verant, продвинулась Borland Software Corporation. В лицензионные соглашения продуктов Jbuilder 5 и Kylix 2 Open Edition было включено положение, дающее право служащим Borland или нанятым Borland внешним аудиторам «после разумного уведомления в течение обычных рабочих часов» входить в помещения пользователя и получать доступ к его записям и компьютерной системе, чтобы удостовериться в том, что программы используются в соответствии с условиями лицензионного соглашения. Как и в случае с Verant, планы Borland были сорваны бурей негодования, поднятой пользователями.
Networks Associates, Inc. (NAI), распространяющая антивирусные продукты под маркой McAfee, принялась было включать в лицензионные соглашения запреты на раскрытие пользователями результатов тестирования ее программ на производительность (benchmark tests), а также на опубликование каких-либо отзывов о программах (reviews) без предварительного разрешения NAI. К счастью, не в меру ретивых цензоров из NAI вовремя урезонил бдительный генеральный атторней (нечто вроде нашего прокурора) шт. Нью-Йорк: по его заявлению суд в январе 2003 г. обязал NAI прекратить порочную запретительную практику.
В 2001 г. Juno Online Services, Inc., крупнейший в США провайдер бесплатного доступа в Интернет (в настоящее время входит в группу United Online, Inc.), объявила о проекте создания виртуального суперкомпьютера за счет объединения пользовательских компьютеров в единую сеть для распределенных вычислений. Полученные таким образом ресурсы предполагалось продавать фармацевтическим компаниям, нуждающимся в решении сложных математических задач. Лицензионным соглашением предусматривалась обязанность пользователя по требованию Juno установить специальную программу для интеграции компьютера в единую вычислительную сеть, а также держать машину постоянно включенной (с отнесением всех расходов на счет пользователя!). Все тот же генеральный атторней шт. Нью-Йорк счел, что размещение Juno на своем сайте уведомления о введении новых условий лицензионного соглашения является явно недостаточным, и специальным соглашением, заключенным в 2002 г., Juno обязывалась информировать пользователей о столь серьезных изменениях при помощи всплывающих окон, электронных или обычных «бумажных» писем.
Таким образом, мы никогда не можем знать, какие именно новаторские условия будут предложены нам завтра одним из LNC. Захочет ли он проверить наши жесткие диски, войти в дом или забраться в кошелек? Запретит обсуждать его программу (или сайт) даже в кругу друзей или обяжет ежеквартально публиковать о ней хвалебные отзывы? И самое интересное, в какой именно суд вызовут незадачливого пользователя, имевшего неосторожность «акцептовать» лицензионное соглашение не читая?
В Санта-Барбару? Да я там никого не знаю!
Помните? В Санта-Барбару собирался на ПМЖ герой известного анекдота, хорошо знакомый с обитателями этого городка благодаря популярному телесериалу. Как видно из вышеприведенных примеров, именно в свой, родной и близкий суд, в котором они всех знают, и потянут нас с вами LNC в случае нарушения лицензионного соглашения. И суд, без сомнения, примет иск к рассмотрению: ведь вы сами добровольно (свобода договора, ага) согласились с юрисдикцией этого суда, приняв лицензионное соглашение.
Калифорния, пальмы, солнце... Или: Ирландия, пиво, День Святого Патрика... Не стоит обольщаться: если вас «засудят», то все произойдет гораздо прозаичнее. Adobe не купит вам билет в Дублин и обратно и не поселит на время судебного разбирательства в пятизвездочном отеле, а тамошнее правительство не предоставит бесплатного адвоката. И Creative Technology не раскошелится, чтобы оплатить ваше пребывание в Сингапуре.
Поскольку пользователь, естественно, не явится в суд за тридевять земель, будет задействован механизм так называемого заочного судебного разбирательства, т.е. процесса без участия ответчика. Несложно догадаться, на чьей стороне окажется преимущество в таком процессе, в особенности учитывая, что применяться будет законодательство страны, в которой находятся и суд, и истец — заявитель.
Правда, с исполнением иностранного судебного решения в России, вероятнее всего, выйдет заминка. Российские суды признают и обращают к принудительному исполнению решения иностранных судов только при наличии между Россией и соответствующим государством специального международного договора. Договоров таких у России не так много, и заключены они главным образом со странами бывшего социалистического лагеря и бывшими советскими республиками. Пожалуй, единственным исключением является заключенный в 1990 г. Договор о правовой помощи по гражданским делам с Испанией. С другими западноевропейскими странами, а также с США подобные договоры не заключались.
Однако радоваться тут особенно нечему. Во-первых, жизнь не стоит на месте, и можно утверждать, что круг государств, чьи судебные решения могут исполняться в России, будет только расширяться. Во-вторых, уже сейчас ничто не мешает иностранным LNC «достать» российского пользователя через дочернюю компанию в одной из бывших «братских» стран, с которой у России имеется договор о взаимном признании судебных решений: таковы, например, Польша и Эстония.
«Да не будут же они со всякой мелюзгой возиться!» Увы, и в этом отношении ничего хорошего не предвидится: с некоторых пор LNC отнюдь не гнушаются «разборками» с конечными пользователями, ущерб от действий которых, вообще говоря, ничтожен по сравнению с операциями профессиональных пиратов. Вот, например, Recording Industry Association of America (RIAA), потерпев неудачу в судебном процессе против Sharman Networks Ltd., укрывшейся в тихоокеанском офшоре, и некоторых других производителей файлообменных программ для пиринговых сетей, обратила свой гнев на группу простых американских студентов, участвовавших в обмене музыкальными файлами. Хотя до суда дело не дошло, RIAA не побрезговала взысканными со школяров суммами от 12 до 17 тыс. долл. в качестве компенсации за нарушение авторских прав. По мнению ряда наблюдателей, решимость RIAA дает основания предполагать, что подобного рода акции вполне могут превратиться из «показательных порок» в регулярные кампании. Есть и другие примеры «охоты на ведьм» из числа простых пользователей.
Как мы видим, вышеописанная мрачная перспектива имеет все шансы стать суровой реальностью. И тогда в один прекрасный день в дверь вашего дома в Клину или Сыктывкаре может постучаться судебный пристав. Он предъявит решение санта-барбарского суда и потребует выплатить энную сумму штрафа в пользу какой-нибудь калифорнийской компании: окажется, например, что вы не слишком лестно отозвались о работе купленной два года назад программы, нарушив тем самым лицензионное соглашение.
За вашу и нашу свободу!
Остается верить, что никого из наших сограждан, по крайней мере в ближайшем будущем, не постигнет печальная участь Атауальпы.
Во-первых, можно ожидать, что наши государственные мужи, наблюдая за столь неоднозначными правоприменительными тенденциями в «мире капитала», проявят осмотрительность при заключении международных договоров, предусматривающих признание и исполнение в России иностранных судебных решений. Как говаривали римляне, caveant consules, ne quid detrimenti Respublica capiat — да будут бдительны консулы, дабы Республике не было вреда!
Во-вторых, пока еще не всегда и не все производители софта и владельцы сайтов обеспечивают свои интересы вышеописанными конкистадорскими методами. Например, прямо-таки светлым пятном на фоне LNC выделяется Microsoft, Inc.: компания, столь часто упрекаемая в, мягко говоря, не самом трепетном отношении к пользователям, неожиданно проявляет похвальный либерализм, объявляя, что применимым правом для лицензий на продукты, приобретенные вне США, может являться местное право.
В-третьих, российское законодательство, к счастью, допускает возможность при определенных условиях добиться в судебном порядке отмены наиболее невыгодных положений лицензионного соглашения (в том числе и положений о выборе применимого права и судебной юрисдикции) и переноса рассмотрения дела, если таковое возникнет, в суд по месту жительства российского ответчика.
Но самым главным условием успешного сопротивления является, несомненно, активность самих пользователей. В США, например (американцам ведь тоже не очень нравится мчаться по судебной повестке через весь континент, скажем, из Флориды в Орегон или нанимать тамошнего адвоката!), протесты простых граждан не раз останавливали зарвавшихся LNC. Тема соблюдения прав и интересов пользователей программ и веб-сайтов широко обсуждается в прессе, за событиями пристально следят многочисленные общественные организации и правозащитники. Не остается в стороне и государство: вспомним хотя бы — честь ему и хвала! — генерального атторнея шт. Нью-Йорк, пламенного борца за права угнетенных.
Можно надеяться, что российские пользователи не останутся в стороне и присоединятся к всемирному движению в защиту собственных интересов. Давайте перестанем отмахиваться от очередного вкрадчивого «Read carefully this license agreement before downloading the software...», как от назойливой мухи. Прочтем, обдумаем. Пошлем производителю письмецо с выражением негодования по поводу несправедливых условий. Сообщим товарищам и коллегам. Будем бдительны. Ведь иначе если не к нам, то к нашим детям уж точно явятся, как к Буратино, жандармы от LNC и «именем тарабарского короля» потребуют чего-нибудь очень неприятного (уплаты штрафов, доступа в жилище для контроля и т.п.), а удивляться и плакать будет уже поздно.
