Каждый, кто работает в сети Интернет, получает спам. Некоторые считают это неизбежным злом и с завидным спокойствием стирают корреспонденцию от неизвестных отправителей, некоторые вопиют и ропщут, высказывая свое неудовольствие провайдеру или отправителю. Есть и такие, кто внимательно прочитывает каждое пришедшее сообщение и иногда извлекает из него пользу для себя. Все названные лица принимают участие в информационном общественном отношении, связанном с использованием сети Internet и электронной почты, которое характеризуется определенными особенностями.

Во-первых, спам — это рассылка по воле отправителя предварительно не запрашиваемых получателями электронных сообщений. Во-вторых, рассылка является массовой (для характеристики данной особенности за рубежом употребляется термин bulk), что достигается либо с помощью списков рассылки при передаче одного сообщения, либо многократной посылкой сообщений одному получателю.

Признаки спама

Рассылаемое при спаме сообщение, в зависимости от целей и задач отправителя (спаммера), может содержать коммерческую информацию, а может не иметь отношения к коммерческой деятельности. По содержанию сообщения выделяют «коммерческий» спам — unsolicited commercial e-mail (общепринятая аббревиатура — UCE) и «некоммерческий» — unsolicited bulk e-mail (UBE).

С точки зрения организации текста электронного письма последнее может содержать в поле Subject информацию о том, что оно из себя представляет (например, что оно содержит рекламную информацию), а в теле письма — указание причины, по которой отправитель счел нужным обратиться к получателю. Как правило, в нем содержатся сведения и о том, какие действия должен предпринять получатель, чтобы в дальнейшем не получать сообщений от отправителя.

Указанные признаки свидетельствуют о том, что отправитель понимает — предлагаемая им информация навязывается получателям, и добросовестно пытается снизить возможное негативное воздействие. Однако очень часто спаммер не только не испытывает желания снизить дискомфорт своих адресатов, но и отказывается от ответственности за свои действия путем фальсификации адреса отправителя, использования адреса третьего лица и фальсификации заголовков сообщения. Делается все это для того, чтобы максимально затруднить установление личности отправителя и принятие соответствующих мер.

Почему борются со спамом?

Во-первых, потому что пользователи электронной почты вынуждены оплачивать провайдерам время, потраченное на получение спама. Во-вторых, из-за того, что массовые почтовые рассылки затрудняют работу информационных систем и ресурсов. В-третьих, зачастую спам содержит информацию, которая вводит получателей в заблуждение и служит для осуществления недобросовестных или незаконных целей.

Если первое и последнее негативные последствия от спама оценить очень сложно, то характер второго лучше всего представляют провайдеры, посредством систем и ресурсов которых отправляется и получается незапрашиваемая корреспонденция.

Именно поэтому наибольший вклад в борьбу со спамом вносят провайдеры. Пользователи Internet также борются со спамом либо путем жалоб на действия спаммеров, либо настраивая собственное ПО, но эффективность этих действий значительно ниже. Провайдеры в первую очередь используют такие способы борьбы со спамом, как фильтрация (селекция и уничтожение почтовых сообщений) и блокировка (идентификация и отказ в принятии сообщений).

Закон на страже

Осознавая общественную опасность спама, ряд государств приняли законы, связанные с ограничением или запрещением незапрашиваемых массовых почтовых рассылок коммерческого или некоммерческого содержания. Неудивительно, что лидером в регулировании данных общественных отношений выступили США. В различных американских штатах с 1998 года стали появляться специальные юридические нормы (см. табл.), а на федеральном уровне ведется разработка ряда федеральных законов.

В настоящий момент при регулировании рассылок наибольшее внимание уделяется UCE. Провайдеры обычно пользуются юридическим иммунитетом в связи с действиями своих пользователей, а за нарушения норм законов для последних в подавляющем большинстве случаев может наступить гражданская ответственность.

В ряд стран Европы в рамках прошлогодней июньской директивы ЕС также были приняты предметные нормы, связанные с UCE. В частности, в Норвегии запрещен direct marketing с использованием электронной почты без предварительного согласия на него получателя информации. В Финляндии с 1999 года действует закон, согласно которому разрешается рассылать информацию только предварительно подписавшимся на нее физическим лицам (данный механизм имеет обозначение opt-in), а в случае направления незапрашиваемой коммерческой информации юридическим лицам последние должны иметь возможность от нее отказаться (opt-out). В Австрии внесенные поправки в закон о телекоммуникациях позволяют в случае осуществления незапрашиваемой почтовой рассылки требовать от отправителя компенсацию в размере до 500 тыс. австрийских шиллингов.

Другие страны Европы в настоящий момент также рассматривают вопрос создания прямых норм, регламентирующих почтовые рассылки. Например, в Великобритании рассматривается два альтернативных механизма регуляции: запрещение отправления рекламной информации без предварительной подписки на нее получателями (opt-in) или обязательное обеспечение для получателей возможности отписки от приходящего спама (opt-out).

Закономерно, что в Российской Федерации пока не возникло сбалансированного и адекватного подхода к разработке специальных норм, регулирующих массовые почтовые рассылки. В ряде предложенных за последние два года законопроектов, связанных с регулированием сети Internet и электронной коммерции, существуют различные методы регулирования рассылок и получения незапрошенной информации. Так, в проекте федерального закона «О регулировании российского сегмента сети Интернет», обнародованном в марте 2000 года (http://www.libertarium.ru/libertarium/17224), владелец электронной почты наделялся правом отказа от получения незапрошенной информации. Для реализации этого права провайдер был обязан бесплатно осуществлять блокировку сообщений отправителя почтовых рассылок, а последний — прекратить таковые. В ст. 11 указанного законопроекта содержалось также требование о том, что «незапрошенная информация коммерческого характера... должна быть точно и недвусмысленно идентифицироваться как таковая».

Такая же нейтральная норма приводится в ст. 18 проекта федерального закона «Об электронной торговле» (принят в первом чтении 6 июня 2001 года). Она гласит, что «не согласованная (не затребованная) с клиентом информация или предложения делать оферты, направляемые физическому или юридическому лицу путем электронной почты, должны быть легко и точно определяемы в момент получения».

В другом законопроекте — проекте федерального закона «О правовом регулировании оказания Интернет-услуг» в ст. 33 указывается на обязанность отправителя при отправке рекламных сообщений указывать в теме сообщения строку «на правах рекламы», а п. 1 ст. 37 содержит следующее положение:

«Систематическая умышленная отправка пользователем Интернет по адресам электронной почты данных, не запрошенных получателем и содержащих рекламу … влечет за собой административный штраф в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда, а также возмещение убытков, которые возникли в результате такой передачи данных, если иная ответственность не установлена настоящим законом и иными правовыми актами».

В п. 2 данной статьи устанавливается более значительная ответственность за повторное административное нарушение, а в ст. 38 — солидарная ответственность провайдера за почтовые рассылки отправителя.

В отличие от приведенных «мягких» норм упомянутых законопроектов ряд провайдеров в Российской Федерации негативно рассматривают любые действия, связанные с массовыми почтовыми рассылками, вне зависимости от формы, объемов и содержания последних.

В качестве примера можно привести документ Открытого форума Интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП) — «Нормы пользования Сетью» (http://www.ofisp.org/documents/ofisp-005.html), в котором, базируясь на тезисе «правила использования любых ресурсов сети Интернет (от почтового ящика до канала связи) определяют владельцы этих ресурсов, и только они», вводятся «ограничения на информационный шум (спам)» и признаются недопустимыми массовая рассылка не согласованных предварительно электронных писем, несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы, несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения.

Аргументы и контраргументы

В связи с отсутствием норм прямого действия проанализируем рассмотренное общественное отношение, связанное с массовой почтовой рассылкой, в свете действующего законодательства Российской Федерации, которое пока не содержит механизмов защиты интересов отправителей и получателей массовых рассылок, а также Internet-провайдеров.

Согласно ст. 29 Конституции Российской Федерации лица имеют право на свободное распространение (передачу) информации. В анализируемом отношении распространение становится возможным в результате получения услуг связи, а именно услуги электронной почты. Указанная услуга оказывается в рамках гражданско-правовых отношений на договорной основе, и ее качество определяется в стандартах, технических нормах, сертификатах и условиях договора на обслуживание операторами связи своих абонентов.

Таким образом, лицо, осуществляющее массовые почтовые рассылки, в подавляющем большинстве случаев состоит в договорных отношениях с оператором связи. В указанных договорах в качестве одного из его условий может фигурировать общее требование соблюдения законодательства РФ или запрещается осуществление действий, классифицируемых как спам.

Рассматривая ситуацию упрощенно, после осуществления массовой почтовой рассылки провайдер может или заявить об одностороннем расторжении договора, или проигнорировать спам. В первом случае основной аргументацией провайдера является нарушение условий договора и/или нарушение обычаев сети Internet со ссылкой на ст. 309 Гражданского кодекса РФ, где указывается, что «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

Контраргументами пользователя-спаммера, если он изъявляет желание разрешить ситуацию путем обращения в суд, являются указания на приведенную норму Конституции РФ и/или ч. 1 ст. 27 федерального закона РФ «О связи», в которой декларируется, что «все пользователи связи на территории Российской Федерации на равных условиях имеют право передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи» со ссылкой на ст. 168 ГК РФ, и ничтожность норм договора, их нарушающего.

В случае массовой рекламной почтовой рассылки позиция провайдера может быть усилена следующей аргументацией. Во-первых, реализация конституционного права спаммера о свободе распространения информации формально не порождает автоматического возникновения обязанности других пользователей получать информацию в форме спама (это так называемые консенсуальные коммуникации). И в случае понимания информационных коммуникаций как консенсуальных, требующих взаимного согласия субъектов информационных отношений на таковые, следует апеллировать к ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей право на неприкосновенность частной жизни.

Нужно согласиться, что в силу сильной «зарекламированности» российского общества ссылка на данную норму может оказаться невостребованной в суде в силу повсеместного привыкания к постоянному внешнему «информационному шуму» и неготовности к социальному противодействию последнему. Не случайно, что даже в емкой и комплексной Доктрине информационной безопасности Российской Федерации (утвержденной Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 году) указывается, что «интересы личности в информационной сфере заключаются в реализации конституционных прав человека и гражданина на доступ к информации, … а также в защите информации, обеспечивающей личную безопасность», и не упоминается о защите личности от информации.

Во-вторых, провайдер и пользователи несут в результате действий спаммера материальные затраты, поэтому в соответствии со ст. 1064 об общих основаниях ответственности за причинение вреда таковой должен быть возмещен.

В-третьих, согласно ч. 3 ст. 13 федерального закона «О рекламе», «при платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок». Используя принцип аналогии закона и применяя упомянутый закон к отношениям, связанным со спамом, можно сделать вывод о том, что действия спаммера, распространяющего незапрашиваемую коммерческую информацию, незаконны. Последний довод невозможно использовать при политической рекламе, а также в случае распространения информации физических лиц, не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности.

Немаловажным является то, что после прекращения по инициативе оператора связи оказания спаммеру услуг электронной почты не только у него, но и у других провайдеров появляется соблазн занести последнего в своеобразный «черный список» и не заключать с ним договора об обслуживании в дальнейшем. Однако это является прямым нарушением законодательства Российской Федерации, в частности ст. 27 закона «О связи», в которой утверждается, что «никакому пользователю связи на территории Российской Федерации не может быть отказано в доступе к услугам сети связи общего пользования».

Когда оператор связи не изъявляет желания оказывать давление на своего пользователя-спаммера, иногда начинают действовать другие операторы связи, чьим пользователям были направлены почтовые рассылки спаммера. Обычным действием в данной ситуации являются блокировка и фильтрация почтовых сообщений. Данные действия осуществляются с благой целью реализации принципа соблюдения интересов пользователей связи (ст. 5 закона «О связи») и направлены на защиту сетей и пользователей от ненужного трафика, однако с юридической точки зрения в результате их осуществления у операторов связи может возникнуть ряд проблем.

Во-первых, эти действия приводят к потере связности сетей связи общего пользования, что противоречит указанному в ст. 5 закона «О связи» принципу свободы передачи сообщений по сетям и средствам электросвязи на территории РФ.

Во-вторых, что очень важно, о реализованных мерах не ставятся в известность пользователи оператора связи. В случае оказания услуг физическим лицам это трактуется как нарушение закона РФ «О защите прав потребителей». Как следствие, оператор связи должен нести ответственность, поскольку своевременно не предоставил своим пользователям достоверной информации о возможностях использования электронной почты применительно к заблокированным (отфильтрованным) адресам.

В отличие от США и ряда других государств, в Российской Федерации, помимо неопределенности в законодательном регулировании, практически отсутствует и предметная судебная практика, связанная со спамом (известно о единственном судебном деле, рассмотренном в марте 2000 года в Хамовническом межмуниципальном народном суде г. Москвы по иску пользователя — физического лица к провайдеру «МТУ-Информ»). В ситуации, когда есть реальная необходимость налагать ограничения на спам, по возможности не нарушая при этом прав и спаммеров, и пользователей Internet, представляется целесообразным сосредоточиться на экономических средствах воздействия на явление спама, отражаемых в договорной базе операторов.

Кроме этого, в договор должны быть включены детальные нормы, регламентирующие запрещение фальсификации сведений об отправителе электронной почты, решение проблемы юрисдикции, а также обеспечения доказательств при возникновении спора в связи с наличием факта и характером почтовых рассылок. Обязательным представляется также фиксация обязанности оператора связи информировать пользователей о политике провайдера в отношении спама и конкретных действиях, связанных с ее реализацией.

Виктор Наумов (nau@mail.iias.spb.su) — ведущий рубрики «Бизнес и право», сотрудник Санкт-Петербургского института информатики и автоматизации РАН (http://www.russianlaw.net)

Поделитесь материалом с коллегами и друзьями