Михаил Крюков и Василий Прозоровский — юристы-практики.

Компьютер, даже самый мощный и надежный, без программ являет собой всего лишь коробку серого цвета с металлическим наполнением…

Михаил

Крюков
Василий

Прозоровский
С определенного момента рынок программного обеспечения развивался вместе с рынком оборудования. Пока на рынке компьютеров складывалась ситуация, называемая классиками совершенной конкуренцией, производители компьютеров конкурировали между собой, и то же самое происходило на смежном рынке программного обеспечения.

Естественно, программам, как и любому другому товару, не удалось избежать внимания маркетологов, и для повышения привлекательности товара их складывали в большие и красивые коробки, откуда и появилось понятие «коробочная программа», то есть тиражное ПО, покупаемое отдельно от компьютера.

Параллельно с распространением «коробочных программ» ширилась и предустановка программ на компьютеры до продажи последних. Доводы, свидетельствующие о выгодности предустановленного ПО, общеизвестны. Сложности, могущие возникнуть при этом, афишируются гораздо меньше.

Ведь может случиться так, что покупателю по той или иной причине не хочется покупать компьютер вместе с предустановленными программами. Согласитесь, такое иногда встречается. Известно, что, занявшись возвратом ПО, покупатель попадает в непростую ситуацию. Казалось бы, чего проще: сотри и забудь. Но деньги были уплачены, и за покупателем сохраняется право на их получение, но...

С программами все гораздо сложнее, чем можно предположить. В свое время они были приравнены к исходному тексту, который, в свою очередь, был приравнен к литературному произведению. Не следует думать, что, когда мы покупаем книгу, мы приобретаем само произведение. Нет, мы всего лишь становимся владельцами копии этого произведения без права тиражирования и иного коммерческого использования. Так что программа — это не совсем товар, и приобретается не совсем в собственность: при покупке программного обеспечения мы становимся всего лишь лицензиатами (пользователями, купившими лицензию) производителя. Соответственно и возврат программы — это не возврат вещи, а прекращение действия лицензионного соглашения.

Дальше — больше. Программа и компьютер являются по отношению друг к другу некими вещами (юридический термин), продающимися вроде как вместе. Следовательно, в гражданском законодательстве должны содержаться положения, описывающие компьютер с записанной программой. Кстати, в свое время был очень популярен тезис о том, что программа — всего лишь деталь компьютера.

Современное положение вещей показало, что это не так, тем более что современная юридическая наука пока не может дать однозначное определение программе относительно компьютера. Правда, вариантов всего несколько: то ли главная вещь компьютер, а программа — принадлежность, то ли наоборот, то ли они вместе являют собой некоторый комплекс, разделение которого без потери работоспособности вещи затруднено.

Ситуация, согласитесь, непростая, особенно для покупателя, пытающегося вернуть свои деньги. Но не легче и продавцу; неизвестно, как регулируют свои отношения производители программного продукта и компьютера, однако факт то, что ОС в большинстве случаев устанавливается «по умолчанию» и розничный продавец получает единый предмет, который так и фиксируется у него в накладной и других документах.

И как после этого производить расчеты, из какой суммы списывать этот возврат и как разделить эти два компонента?..

Впрочем, все не так плохо, а подробный анализ лицензионных документов некоторых компаний все же может пролить свет на эту несколько запутанную ситуацию.

Итак, вначале стоит не спеша прочитать преамбулу.

«ВАЖНО — ПРОЧИТАЙТЕ ВНИМАТЕЛЬНО! Настоящее лицензионное соглашение (далее: Соглашение) является юридическим документом, оно заключается между вами (физическим или юридическим лицом) и корпорацией Microsoft Corporation (далее: корпорация Microsoft) относительно указанного выше программного продукта корпорации Microsoft (далее: Программа или Программное обеспечение), включающего в себя программное обеспечение, записанное на соответствующих носителях, любые печатные материалы и любую встроенную или электронную документацию. Устанавливая, копируя или иным образом используя Программу, вы тем самым принимаете на себя условия настоящего Соглашения. <...> Если вы не принимаете условий данного Соглашения, то незамедлительно верните неиспользованную Программу туда, где вы ее приобрели, и вам будут полностью возмещены все уплаченные суммы».

Как видно из последнего предложения, Microsoft обязуется компенсировать все уплаченные суммы за программное обеспечение, при условии, что вы вернете неиспользованную программу туда, где ее приобрели. При этом корпорация говорит о возврате «всех уплаченных сумм», что по этому соглашению может осуществляться уполномоченным лицом Microsoft («...где вы ее приобрели...»).

Исходя из ст. 313 Гражданского кодекса РФ «Исполнение обязательств третьими лицами», положение о возврате денежных средств по месту приобретения программы, может исполняться только в случае покупки предустановленного программного обеспечения у официального представителя Microsoft.

Маловероятно, что по обязательству Microsoft будет отвечать лицо (торгующая организация), не являющаяся официальным представителем (агентом) корпорации. В таком случае обязательства по возврату денежных средств в обмен на неиспользованное ПО должна осуществлять сама корпорация.

То есть в случае, если компьютер был приобретен у официального представителя корпорации Microsoft, то возврат денежных средств производит эта фирма. Если вы купили предустановленное ПО у неавторизированного представителя корпорации Microsoft или же ваш продавец не может или отказывается вернуть эту сумму, то возврат денежных средств может быть осуществлен корпорацией Microsoft в лице ее официального представительства в Российской Федерации.

Но вполне может случиться, что вы приобрели предустановленное ПО у авторизированного представителя корпорации, а он отказывается возвращать вам деньги. В таком случае в соответствии с требованиями действующего российского законодательства надлежит обратиться в официальное представительство Microsoft, которое и вернет вам деньги. А затем решит или не решит проблему со своим представителем уже без вас.

С экономической точки зрения продавцу не позавидуешь. Представим ситуацию: компьютер куплен в подарок на Новый год в сентябре на распродаже. До первого января он пылился в заводской упаковке, а в новогоднюю ночь был подарен. После чего к продавцу приходит «счастливый» обладатель подарка и требует денег за ОС.

Даже сам термин «неиспользованная программа» применительно к предустановленному ПО оказывается некорректным. Любая предустановленная программа в соответствии со ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» является уже использованной ввиду того, что использование предусматривает в том числе воспроизведение программы, которое в свою очередь может осуществляться в форме записи в память (на жесткий диск) компьютера. А предустановленная программа как раз и является таковой.

При возврате предустановленного ПО возникает еще одна проблема — определение цены. Ведь не секрет, что производители программ реализуют свою продукцию различным фирмам, осуществляющим процесс установки (производителям ПК) на разных условиях, которые могут протекать по-разному в зависимости от ряда условий, например количества реализованных лицензий.

В силу этого возможна ситуация, при которой покупатель обратится в организацию, продавшую ему ПК с предустановленным ПО, а там при всей своей добропорядочности не смогут сразу же вернуть деньги. Продавец может просто не знать его стоимости, и на ее выяснение уйдет некоторое время.

Возврат предустановленного ПО предусматривает в том числе возврат всех относящихся к нему материалов (документации и др.), а также, естественно, его удаление с компьютера пользователя.

Проблему можно решать исходя из того, кто является собственником (приобретателем) ПК: физическое или юридическое лицо. В первом случае проблема с возвратом денег на предустановленное программное обеспечение, в частности, может быть разрешена на основании ст. 16 Закона РФ от 07 февраля 1992 года №2300-1 «О защите прав потребителей», которая гласит: «Запрещается обуславливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг)». Единственное, при этом требуется, чтобы ПК был приобретен гражданином исключительно для бытовых нужд, а не для извлечения прибыли.

Проще говоря, в магазине, кроме ПК с предустановленными программами, должны быть аналогичные компьютеры и программы, продаваемые отдельно. В случае же отсутствия таковых покупатель имеет право потребовать продажи только ПК с соразмерным вычетом из общей стоимости цены предустановленного ПО; при этом оно должно быть удалено с продаваемого ПК. Соответственно отказ в продаже ПК без предустановленного ПО со ссылкой на то, что продавец не знает, что потом делать с предустановленным ПО, или что ему неизвестна его стоимость, недопустим.

Также продавец может заявлять, что в накладной (иных документах), по которой к нему поступил ПК с предустановленным ПО, есть только одна позиция — ПК. Возможны и вариации: продавец может попытаться определить компьютер как вещь, а программу — как принадлежность этой вещи. В ст. 135 ГК это звучит следующим образом: «Вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи, и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное».

Граница между этими понятиями крайне зыбка: скажем, запасное колесо автомобиля — это принадлежность последнего, а мотор — составная часть. Конечно, здесь разница видна невооруженным глазом, но это всего лишь благодаря тому, что автомобиль изобрели более ста лет назад, а компьютеры в их современном виде и статусе — намного позже. И можно предположить, что компьютер состоит из двух частей: железа и программ. Соответственно продажа компьютера без ПО равноценна продаже (если продолжить автомобильную аналогию) кузова автомобиля или, наоборот, двигателя.

Но в данном случае все же следует исходить из того (для упрощения ситуации, хотя юридически это не совсем верно), что ПК и ПО — это две отдельные, в какой-то мере равнозначные вещи, поэтому нет оснований говорить о том, что ПО является принадлежностью ПК. Также не выдерживают критики попытки продавцов сослаться на то, что ПК и ПО являются неделимой вещью (см. ст. 133 ГК РФ) или сложной вещью (см. ст. 134 ГК РФ). Компьютер и программа вполне могут продаваться порознь.

Как быть, если ПК с предустановленным ПО уже куплен? В таком случае можно опереться на ст. 10 «Информация о товарах (работах, услугах)» Закона «О защите прав потребителей»: «Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора». Иными словами, при покупке ПК продавец обязан сообщить потребителю о том, что ПК может быть продан и без предустановленного ПО.

Если же продавец при продаже ПК этого не сделал, то потребитель на основании ст. 12 «Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге), об изготовителе (исполнителе, продавце)» Закона «О защите прав потребителей» может потребовать расторжения договора и потребовать полного возмещения убытков, если сделка повлекла «приобретение товара (работы, услуги), не обладающего необходимыми потребителю свойствами». Купили вы вместе с ПК операционную систему, которая не удовлетворяет вас по каким-либо причинам, а ответственность за это несет продавец, который не сообщил при продаже ПК всей необходимой информации.

Если же ПК приобрело юридическое лицо, то на него положения Закона «О защите прав потребителей» не распространяются. Вместе с тем, в соответствии со ст. 493 ГК РФ в случае, если юридическое лицо приобрело товар, «предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью», то на него распространяются требования, предъявляемые к розничной купле-продаже (см. ч. 2 гл. 30 ГК РФ).

Статья 2 ГК РФ дает точное определение понятия «предпринимательская деятельность»: «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг ».

Следовательно, если приобретенный юридическим лицом ПК не используется в видах деятельности, оговоренных в ст. 2 ГК РФ, тогда на это юридическое лицо распространяются требования, предъявляемые к розничной купле-продаже, в том числе о «предоставлении продавцом покупателю необходимой и достоверной информации о товаре, предполагаемом к продаже, соответствующей установленным законам, иным правовым актам и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации» (см. ст. 495 ГК РФ).

К предоставляемой информации, учитывая специфику ПК, следует относить и информацию о программном обеспечении. В случае же, если она не была представлена продавцом, покупатель вправе «в разумный срок отказаться от исполнения договора (если он заключен. — Прим. авт.), потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков» (см. п. 3 ст. 495 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии со ст. 5 «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке» Закона РФ от 22 марта 1991 года №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение на рынке, запрещается, в числе прочих, осуществлять следующие действия:

n навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

n согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, касающихся товаров, в которых контрагент (потребитель) не заинтересован.

Остается определиться с тем, какой срок является разумным. Видимо, в этом случае целесообразно исходить именно из той формулировки, которая, как правило, предшествует тексту лицензионного соглашения (по крайней мере, в редакции Microsoft): «Если вы не принимаете условий данного Соглашения, то незамедлительно верните неиспользованную Программу туда, где вы ее приобрели, и вам будут полностью возмещены все уплаченные суммы». При этом необходимо учитывать, что действующее законодательство РФ устанавливает 14-дневный срок (со дня приобретения товара) для обмена/возврата товара. Правда, как уже указывалось выше, заключение лицензионного соглашения не означает факта купли-продажи товара.

Так что задача отказа от предустановленного программного обеспечения, хотя и выглядит не сколько-нибудь масштабной, тем не менее решается непросто. Возможно, практика компьютерного бизнеса рано или поздно выработает корректные методы взаимоотношений между производителями и пользователями.

Поделитесь материалом с коллегами и друзьями