Развитие европейского права электронной коммерции

Директива Европейского Союза об электронной коммерции

Европейский опыт правового регулирования имеет для России особую важность, поскольку наша страна принадлежит к той же правовой семье, что и большинство европейских стран* 8 июня 2000 г. вступила в силу Директива Европейского Союза № 2000/31/EC о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности электронной коммерции, на внутреннем рынке** (проект Директивы был одобрен 28 февраля 2000 г. Европейским Советом, а 4 мая 2000 г. — Европейским Парламентом)***. Таким образом, в Европейском Союзе (ЕС) сделаны все необходимые предварительные шаги к формированию рамочных правил для развития электронной коммерции — цели, определенной двумя основополагающими документами — Европейской инициативой 1997 г. в области электронной коммерции**** и Предложением Комиссии ЕС 1998 г. по вопросам, рекомендуемым к включению в Директиву*.

Рассматривая Предложение Комиссии ЕС 1998 г. и сравнивая его с Директивой, можно проследить эволюцию подхода европейских правоведов к законодательному регулированию электронной коммерции. Перечень основных проблем правового регулирования, сформулированных в Предложении, приводится в виде таблицы, после чего в статье представлен подробный анализ того, каким образом указанные проблемы получили свое отражение в Директиве.

Общие вопросы

Решение общих вопросов правового регулирования в значительной степени определяет эффективность применения Директивы. К такого рода вопросам относится прежде всего установление рамок регулирования. Эти рамки определяются исходя из характера правоотношений и их субъектного состава.

Для наиболее точного определения характера правоотношений в ст. 2 Директивы используются два ключевых понятия:

1. «Услуги информационного общества» (Information Society services). Данное понятие было впервые сформулировано в Директиве 98/34/ЕС от 22 июня 1998 г.**; под «услугами информационного общества» понимаются любые услуги, обычно предоставляемые

• за вознаграждение,
• дистанционно,
• с использованием электронных средств обработки и хранения данных;
• по индивидуальному запросу получателя услуг.

2. «Координируемая область регулирования» (coordinated field) — установление в национальном законодательстве тех требований, которые должны выполняться сервис-провайдером. Данные требования касаются квалификации сервис-провайдера, порядка начала деятельности (разрешительный или уведомительный) и ее дальнейшего осуществления (правила поведения и ответственность сервис-провайдера, требования к содержанию и качеству услуг, а также к рекламе и заключению договоров). Данное понятие не включает в себя требований в отношении товаров, как таковых, и их доставки, а также услуг, предоставляемых без использования электронных средств.

В настоящее время, поскольку Директива вступила в силу, государства—участники ЕС обязаны принять соответствующие законы (если они отсутствуют) или привести в соответствие с Директивой действующее национальное законодательство, регламентирующее предоставление услуг информационного общества в рамках координируемой области регулирования. Вместе с тем уже в ст. 1 Директивы содержится ряд исключений из общего правила.

1. Директива действует дополнительно к законодательным системам ЕС и страны-участника, устанавливающим уровень защиты прав потребителей и системы здравоохранения.

2. Директива не устанавливает правил в области международного частного права.

3. Директива не применяется к отношениям в следующих областях:

• налогообложение;
• обработка персональных данных;
• соглашения и практика, регулируемые антимонопольным законодательством;
• деятельность нотариусов и лиц аналогичных профессий;
• защита интересов клиента в суде;
• игорный бизнес.

Введение исключений по первым двум позициям объясняется наличием в европейском праве соответствующих документов*, по третьей — публично-правовым характером отношений (налоговое право, антимонопольное регулирование и судебный процесс), наличием действующих норм (обработка персональных данных**) и традиционным непредоставлением судебной защиты отдельным видам отношений (игры и пари).

В отношении субъектного состава регулируемых правоотношений в Директиве используется критерий предоставления (получения) услуг информационного общества и соответственно выделяются:

• Сервис-провайдер — физическое или юридическое лицо, предоставляющее услуги информационного общества. Сервис-провайдер рассматривается Директивой в качестве «учрежденного» (established), если он осуществляет экономическую деятельность с использованием фиксированного места учреждения (fixed establishment) в течение неопределенного времени. При этом наличие или использование технических средств и технологий, требуемых для предоставления услуг, не представляют собой факт учреждения сервис-провайдера.
• Получатель услуг — физическое или юридическое лицо, которое для профессиональных или иных нужд использует услуги информационного общества, в особенности с целью поиска информации или доступа к ней. Получатель услуги является потребителем, если он/она — физическое лицо, действующее в целях, не связанных с торговлей, бизнесом или профессией данного лица.

Регулирование деятельности сервис-провайдеров

Директива утверждает в качестве основополагающего принцип свободы трансграничного предоставления услуг информационного общества. Данный принцип реализован в ст. 3 (2), в соответствии с которой государства-участники не могут ограничивать свободу предоставления услуг информационного общества с территорий других государств-участников по причинам, выходящим за рамки координируемой области регулирования. Однако действие этого принципа ограничено двояким образом.

Во-первых, он не применяется к следующим вопросам:

• авторского права и смежных прав,
• прав промышленной собственности,
• эмиссии электронных денег,
• выбора права, применимого к договору,
• обязательств по договорам с потребителями,
• некоторых других сфер регулирования.

Во-вторых, государствам-участникам предоставляется право применять ограничительные меры, касающиеся конкретных услуг информационного общества, предоставляемых с территорий других государств-участников. При этом применяемые меры должны

• касаться общественного порядка (в особенности предотвращения, расследования и пресечения уголовных преступлений), защиты системы здравоохранения, общественной безопасности (включая национальную безопасность и оборону), а также защиты прав потребителей (включая инвесторов);
• действовать в отношении конкретной услуги информационного общества, которая наносит ущерб сферам общественных интересов, перечисленным в предыдущем пункте, или способствует серьезному и значительному риску причинения такого ущерба;
• быть соразмерными характеру указанных сфер;
• вводиться с предварительной просьбой к государству-участнику, с территории которого предоставляется услуга информационного общества, принять соответствующие меры (данное правило может не соблюдаться в случае чрезвычайной необходимости), а в случае непринятия таковых (или если таковые окажутся недостаточно эффективными) необходимо уведомить другое государство-участник о намерении применить ограничительные меры.

В ст. 4 (1) указывается, что государства-участники должны обеспечить неприменение к сервис-провайдерам разрешительного порядка начала деятельности, за исключением процедур, которые не предназначены особо или исключительно для услуг информационного общества или которые охватываются Директивой 97/13/ЕС от 10 апреля 1997 г. о правовых основах для выдачи общих разрешений и индивидуальных лицензий в сфере телекоммуникационных услуг*.

В целях обеспечения определенного уровня информационной прозрачности ст. 5 Директивы требует от государств-участников включения в их законодательство требования к сервис-провайдерам предоставлять непосредственно получателям услуг и надлежащим органам государственной власти в легкодоступной форме и на постоянной основе следующий минимальный объем информации:

• наименование сервис-провайдера;
• адрес, по которому учрежден сервис-провайдер;
• подробности о сервис-провайдере, включая адрес его электронной почты, позволяющий быстро устанавливать контакт и поддерживать общение непосредственным и эффективным образом;
• если сервис-провайдер зарегистрирован в торговом или аналогичном публичном реестре — наименование данного реестра и регистрационный номер сервис-провайдера (или эквивалентные средства идентификации в этом реестре);
• если на деятельность сервис-провайдера распространяется действие разрешительных процедур — данные о соответствующем надзорном органе;
• в отношении регулируемых профессий — профессиональная ассоциация или аналогичное зарегистрировавшее сервис-провайдера учреждение, наименование присвоенного профессионального звания и указание страны, где оно присвоено, а также ссылка на применимые в данной стране профессиональные правила и средства доступа к этим правилам;
• если сервис-провайдер осуществляет деятельность, подлежащую обложению налогом на добавленную стоимость, — указание идентификационного номера налогоплательщика;
• в отношении цен на услуги информационного общества — цены должны быть указаны ясно и недвусмысленно и, в частности, необходимо упоминание о том, включаются ли в них налоги и стоимость доставки.

Кроме того, в соответствии со ст. 3 (1) Директивы услуги информационного общества, предоставляемые сервис-провайдерами, созданными на территории государств-участников, должны соответствовать национальному законодательству последних по вопросам, входящим в координируемую область регулирования.

Вопросы коммерческих сообщений

Для формулировки понятия коммерческих сообщений в Директиве используются два основных критерия, которые закреплены в ст. 2 (f):

1. Цель использования — коммерческие сообщения должны способствовать, прямо или косвенно, продвижению товаров/услуг или улучшению имиджа компаний, организаций или лиц.

2. Вид деятельности — указанные компании/организации/лица должны осуществлять коммерческую, промышленную или ремесленную деятельность либо их профессии должны принадлежать к категории регулируемых.

Директива не рассматривает в качестве коммерческих сообщений информацию, позволяющую обеспечивать непосредственный доступ к деятельности компаний/организаций/лиц (в частности, доменное имя или адрес электронной почты), а также сообщения относительно товаров/услуг или имиджа компаний/организаций/лиц, составленные в независимой форме, в особенности когда в них нет финансовых вопросов.

Признание сообщений коммерческими влечет за собой применение к ним специальных требований, минимальный перечень которых содержится в ст. 6–8 Директивы и включает в себя следующие условия:

1. Коммерческие сообщения должны быть явным образом идентифицируемы как таковые. В отношении инициативных (не запрошенных потребителем) коммерческих сообщений, направляемых по электронной почте, вводится требование о том, чтобы они были идентифицируемы сервис-провайдером явным и недвусмысленным образом с момента их поступления к получателю услуг.

2. Физическое или юридическое лицо, от чьего имени направляются коммерческие сообщения, должно быть идентифицируемо явным образом. В том случае, если коммерческие сообщения направляются лицами регулируемых профессий, должны соблюдаться требования профессиональных правил и кодексов поведения, регулирующих оказание услуг указанными лицами*.

3. Стимулирующие предложения (скидки, премии, подарки), разрешенные в той стране, где учрежден сервис-провайдер, должны быть явным образом идентифицируемы как таковые, а условия, которые необходимо выполнить клиентам, претендующим на данные предложения, должны быть легко доступны и представлены ясным и недвусмысленным образом.

4. Стимулирующие соревнования или игры, разрешенные в той стране, где учрежден сервис-провайдер, должны быть явным образом идентифицируемы как таковые, а условия участия в них — легко доступны и представлены ясным и недвусмысленным образом.

Как видно из содержания требований к коммерческим сообщениям, их основной целью является предоставление получателю услуг всей необходимой информации для принятия последним самостоятельного решения об их использовании или неиспользовании.

Заключение договоров с применением электронных средств

Директива предусматривает обязанность государств-участников обеспечить в своих правовых системах возможность заключения договоров с использованием электронных средств (ст. 9). Вместе с тем государствам-участникам предоставлено право сделать исключение в отношении следующих категорий договоров:

• договоры, в соответствии с которыми создаются или передаются права на недвижимое имущество (за исключением прав аренды);
• договоры, требующие в соответствии с законодательством вовлечения суда, органов государственной власти или лиц, облеченных государственной властью;
• договоры о предоставлении поручительства и о залоге ценных бумаг, исполняемые лицами, которые действуют в целях, не имеющих отношения к сфере торговли, предпринимательства или профессии этих лиц;
• договоры, регулируемые семейным или наследственным правом.

Особое внимание уделяется тому, чтобы получатели услуг четко понимали юридические последствия всех выполняемых ими процедур при заключении договоров в рамках систем электронной коммерции. В связи с этим Директива в ст. 10 и 11 устанавливает специальные требования к информации, которая должна предоставляться сервис-провайдером при заключении договора с получателем услуг и при отправке заказа получателем услуг. Однако данные требования обязательны только в отношении договоров с потребителями*, а также не относятся к договорам, заключенным исключительно путем обмена сообщениями по электронной почте или с использованием эквивалентных индивидуальных средств связи. Далее, в этих статьях сформулированы также обязательства провайдеров в отношении указанной информации.

До того как получатель услуг отправит свой заказ, ему должно быть сообщено следующее:

• какие технические действия должны быть выполнены для заключения договора;
• будет ли сервис-провайдер хранить заключенный договор и будет ли этот договор доступен;
• какие технические средства могут использоваться для поиска и исправления ошибок ввода до того, как заказ будет отправлен получателем услуг;
• какие языки предлагается использовать в тексте договора;
• какими соответствующими кодексами поведения руководствуется сервис-провайдер и каким образом к ним можно получить электронный доступ.

Что касается обязательств сервис-провайдеров перед получателями услуг, то они заключаются в том, чтобы обеспечить возможность хранения и воспроизведения условий договора, сразу после получения заказа высылать подтверждение с помощью электронных средств, а также предоставлять доступ к техническим средствам, позволяющим устанавливать и исправлять ошибки ввода до отправления заказа.

Ответственность сервис-провайдеров, являющихся посредниками

В Директиве уделяется особое внимание вопросам ответственности (точнее, ограничения ответственности) сервис-провайдеров, выступающих посредниками при передаче информации. При решении данных вопросов Директива (ст. 12–15) берет за основу степень вовлечения сервис-провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, выделяя три возможных варианта:

1. Простая передача инициированной получателем услуг информации по коммуникационной сети или предоставление доступа к этой сети с правом сервис-провайдера на автоматическое, транзитное и кратковременное хранение передаваемой информации исключительно в целях осуществления процесса передачи и в течение времени, не превышающего необходимого для этого процесса (mere conduit).

2. Передача инициированной получателем услуг информации по коммуникационной сети исключительно с целью улучшения дальнейшей передачи информации другим получателям услуг по их запросу (caсhing).

3. Хранение предоставленной получателем услуг информации (hosting).

В первом случае сервис-провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию при условии, что он не инициирует передачу информации, не выбирает получателя, а также не выбирает какие-либо компоненты информации и не изменяет ее содержания.

Во втором случае сервис-провайдер не несет ответственности за автоматическое, транзитное и кратковременное хранение информации при условии, что он не изменяет содержания информации, соблюдает условия доступа к информации и правила относительно ее обновления, не нарушает широко признаваемых и используемых в той или иной отрасли принципов правомерного использования технологии, а также незамедлительно изымает хранимую информацию или прекращает доступ к ней, если получает реальные сведения о том, что:

• информация изъята из коммуникационной сети в исходном пункте ее передачи, или
• доступ к ней прекращен, или
• суд либо иной административный орган издал распоряжение об изъятии или прекращении доступа к информации.

В последнем случае сервис-провайдер не несет ответственности за хранимую по запросу получателя услуг информацию при условии, что получатель услуг не подчиняется сервис-провайдеру и не действует под его контролем, а сервис-провайдер не имел реальных сведений о незаконном характере деятельности или содержании информации и об обстоятельствах, при которых таковые стали очевидны, и при получении реальных сведений об этом незамедлительно изымает хранимую информацию либо прекращает доступ к ней.

Таким образом, в целом Директива устанавливает в отношении сервис-провайдеров достаточно благоприятный правовой режим деятельности, ограждающий их от риска убытков. Вместе с тем в документе присутствуют нормы, применение которых на практике может привести к неоднозначным результатам. Во-первых, во всех описанных нами случаях суд или административный орган государства-участника вправе требовать от сервис-провайдера прекращения или предотвращения нарушения законодательства, при этом какие-либо рамочные критерии санкций в Директиве не определены, за исключением косвенного указания в ст. 20 о том, что установленные государствами-участниками меры наказания должны быть действенными, пропорциональными и убеждающими нарушителей соблюдать закон. Во-вторых, условия ограничения ответственности сервис-провайдера имеют достаточно общую формулировку, в силу чего решение о соответствии деятельности сервис-провайдера этим условиям зависит во многом от того, как они будут истолкованы судом применительно к конкретным технологиям. Положительным моментом, способным облегчить толкование рассматриваемых норм, является прямое освобождение сервис-провайдера от обязанности контролировать передаваемую или хранимую информацию на предмет противозаконности (ст. 15). В то же время государствам-участникам разрешено устанавливать в своем законодательстве требование о незамедлительном сообщении сервис-провайдерами в надлежащие органы государственной власти сведений о предполагаемом незаконном характере деятельности получателя услуг или содержании передаваемой им информации, а также требование о передаче сервис-провайдерами информации, позволяющей идентифицировать получателя услуг по запросу указанных органов.

Разрешение споров в области электронной коммерции

Директива отдает приоритет внесудебным механизмам разрешения споров в области электронной коммерции, предполагая, что именно они наиболее адекватны сущности услуг информационного общества, и устанавливает следующие требования к законодательству государств-участников (ст. 17).

1. Не должно быть препятствий к применению внесудебных процедур для урегулирования споров между провайдером и получателем услуг, включая использование электронных средств.

2. Органы внесудебного урегулирования должны обеспечивать адекватные процессуальные гарантии для сторон-участников, особенно при рассмотрении споров с участием потребителей.

Кроме того, установлен ряд обязанностей и для самих государств-участников в этой области (ст. 17 и 19).

1. Поощрять деятельность внесудебных органов по предоставлению сведений для Комиссии ЕС о принимаемых принципиальных решениях относительно услуг информационного общества, а также по распространению информации о практике, обычаях и традициях в сфере электронной коммерции (такая же обязанность государств-участников установлена в ст. 19 (5) применительно к судебным процедурам).

2. Создавать так называемые «контактные пункты» (contact points), доступные с использованием электронных средств провайдерам и получателям услуг, в которых они могут узнать:

• общие сведения о договорных правах и обязанностях, а также о механизмах обжалования в случае споров, включая практические аспекты использования таких механизмов;
• подробную информацию об органах, ассоциациях и организациях, предоставляющих дополнительные материалы и практическую помощь.

В случае передачи спора в официальные судебные органы должно обеспечиваться эффективное разбирательство с учетом специфики услуг информационного общества, включая предварительные меры, направленные на пресечение любого нарушения и предотвращение дальнейшего ущемления интересов вовлеченных сторон (ст. 18).

Вступление Директивы в силу означает развертывание активного процесса формирования единообразного европейского правового пространства для электронной коммерции, что окажет стимулирующее воздействие на развитие как европейской, так и мировой онлайновой торговли; несомненно, не останутся в стороне и рынки стран Центральной и Восточной Европы. По нашему мнению, установленные Директивой принципы представляют значительную ценность для законодательных систем России и других стран СНГ, поскольку они являются в концентрированном виде результатом эволюции взглядов европейской юриспруденции на регулирование электронной коммерции за время, прошедшее с принятия Европейской инициативы 1997 г.

ОБ АВТОРЕ

Андрей Шамраев — к.ю.н., к.э.н., старший преподаватель МГИМО МИД РФ, e-mail: sav3@cbr.ru.